【百辑专栏】谢鸿飞：中国民法学的自主性：基础、现状和前瞻｜品味民法

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

谢鸿飞

中国社会科学院法学研究所、 私法研究中心研究员、 中国社会科学院大学法学院教授、 博士生导师

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作者语：谨以此文，对《判解研究》丛书表谢意和敬意，也对该丛书第100辑的出版表示衷心祝贺，愿丛书百尺竿头，佳作不断！

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2022年第2辑第67-90页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正 文 

01

中国民法学自主性的

问题意识 Law

“没有一门法律科学——无论是莱布尼茨的理性法学、萨维尼的历史法学、耶林的社会和经济法学、奥斯丁的功利主义法学、哈特的法社会学还是哈贝马斯的规范法学——成功地将法学确立为一门真正的正义科学。”这一结论若成立，对法学家尤其是部门法学界的从业者不啻当头棒喝。确实，与其他人文与社会科学的从业者相比，法学家对学科的忧患意识往往更为强烈。[法学是不是一门科学？这一质问始终是法学家的心病。即使改变“科学”的传统意蕴，软化其刚性的、日常的意义，转而借用斯诺的“两种文化”或德国的“精神科学”(Geistswissenschaften)传统，凸显法学的规范性、人文性，作何将法学从对“真理”的探求降格为对“合理”的证成，依然无法摆脱这一质疑。

民法学的自主性源于民法学的一个矛盾：一方面，民法学存在跨越主权边界、树大根深的知识体系和传统，不同法域都共享诸多概念、原则、制度和规则；另一方面，民法学有国别色彩，任何国家的民法学都不可能像物理学和数学那样，放之四海而皆准。在民法学的继受过程中，德国民法学充任了“自然法学”的角色，为欧陆法系提供了学科典范。清朝变法已降，我国民法学的重要概念、基本制度、核心规则均源于潘德克顿法学。这也使我国民法学面临一个特殊问题：如何在共享人类民法学精华的同时，保持民法学的自主性？

在法制度层面，自清朝变法伊始，法律继受(legal reception)或法律移植(legal transplant)是我国民事领域法律化的根本思路。在比较法上，法律继受或移植是指某一法域整体、全面采纳另一法域的实质或程序规则的法律过程，它既包括照单全收，如现代土耳其采纳瑞士法律，也包括个别制度或者规则群的借鉴，如19世纪初美国水法借鉴欧陆民法。这意味着，无论怎样强调法律是一种“地方性知识”(格尔茨语)或发掘法治的“本土资源”(朱苏力语)，当域外规则被视为表达了社会交往和市场交易的规律时，另起炉灶创设这些规则将毫无价值。

在法律继受过程中，法学家的作用居功至伟。法律继受是由法学家完成的，在社会的法律需求足够强烈时，法律继受不仅可以减少立法的思维负担，也因为域外规则的长期生命力减轻了论证负担。这些规则被引入后，往往被视为具有独立于特定社会的生命力，具有普适性。成文法国家继受域外规则相对简单，普通法继受成文法规则相对复杂，但普通法继受罗马法规则也并不鲜见。如在1790年至1850年，美国法律理论著作援引了很多罗马法规则，它们对美国非常有益。

如果说“东方/西方”已经被构建，在法律继受过程中，话语霸权也事关法学自身和法学家的尊严。从这一角度不难理解，十多年以前邓正来先生揭蘖的“中国法学向何处去”之问，至今依然让法学家萦怀。

如何“经由德国法，超越德国法”(借用耶林语)，也是民法学家念兹在兹的重大问题。它不仅关乎法学家自身的贡献和成就感，也关乎民事立法和市民社会的构建。所幸的是，中国民法学家从未对国外法学亦步亦趋，而是竭尽所能建构以中国现实为基础的民法学，民事单行法时期(1978年至2009年)如此，民法典编纂亦如此。我国民法学虽师宗在潘德克顿法学，前辈筚路蓝缕，在完全不具备民事立法的社会条件时，也坚守了社会结构和人类行为的基本原理；同时，近40年民法学的发展经验也是始终坚持主体性意识，立足中国的实际情况，回应中国的实践需求，解决中国的现实问题。

民法典是我国民法学的结晶。在其施行后，我国民法学必然会形成以解释论为中心的研究格局。此时，民法学的自主性将如何展开，是民法典时期最值得关注的学术方向问题。2022年7月30日上午，中国法学会民法学研究会召开了“建构中国自主的民法学知识体系”线上研讨会，彰显了民法学界的知识自觉和文化自信。本文以此为题，分为三个主要部分：首先分析民法学何以必然具有程度不同的自主性；其次总结我国民法学自主性的基本状况；最后讨论民法学自主性的未来发展。这一问题关于民法学的未来发展防线，本人野人献芹，借此表达对前辈的敬意，也祈望同人匡正。

02

中国民法学自主性的

理论依据 Law

(一)法律的正当性来源

法律作为社会的必需公共品，已无任何疑义，但其正当性一直是政治哲学和法哲学的核心问题。对法律的正当性的不同理解，往往决定部门法学家的研究心志、视野和方法，也间接决定民法学的自主性。

1．法律正当性的外部视角

外部视角主张法律不可能为自身提供正当性依据，只能通过法律以外的要素证成。如莱布尼茨所称的第一原则，诸如正义、幸福和功利等。现代法理学的三大流派为法律的正当性提供了不同的基础：自然法学——理性或神启；法社会学(历史法学)——实效，即法律契合了社会需求；实证法学——主权者的意志。前两者是外部视角，后者的实质是内部视角。

(1)理性

17和18世纪的启蒙运动，迄今为止依然是人类社会最重大且未完成的重大事件，它赋予理性以最高的正当性，将理性作为社会的终极驱动力，一切传统、权威和迷信止于理性。在这期间，法律被作为理想社会的运行规律的表达和实现“社会工程”的核心技术。

启蒙运动的法学影响是复兴了自然法学。法律被视为理性探索的成果，不仅要摆脱历史中的各种偏见和反智行为，也要升华社会经验而不是仅表达社会经验。法律陈述的是人类社会的普遍命题，而非仅适用于某时某地的具体规则，也与特定的地方习俗无关。某个社会即使尚未演化到由理性统治的社会，最终也会进入这种社会形态。这种观念也得到了社会学理论的支持：在社会系统中，个体彼此参照，共享价值标准和行为标准。这些标准中的稳定部分构成社会规范，依照这些规范行事的人在相似情况下都会作出相似的行动，这些可被观察到的规范构成社会运行的规律。

在启蒙运动推动的欧洲法典化运动时期，立法者赋予法律独立于历史的目标和价值，或者说，让法律控制历史。在历史、传统和宗教的正当性都被剥夺后，启蒙运动唯一承认的法律基础就只剩下了理性。一旦理性成为法律的唯一基础，立法者就不是为现实社会立法，而是按照其设想的新的、更好的社会来立法，法律的内容取决于立法者对理想社会的理性设计，通过理性法引导和管理现实社会，推动其向理想社会迈进。这样的法律必然是朝向未来的，而不是迁就现实的。1804年的拿破仑法典就是这种革命性法典的伟大代表。

通过理性设计强力改变现实社会，已被无数历史事实证明即使不是虚妄，也难以成功。然而，正如伯林指出，这种伟大的观念值得钦佩：

通过把科学的方法运用于人事法则的谨慎的尝试，已经做了大量有益的事情……但是，主要的梦想，即证明世界上的每一事物都按照力学的方式运动，所有的灾难都能通过适当的技术步骤而得到消除，在人类灵魂和肉体上都存在着工程师，却被证明是虚妄不实的。18世纪天才的思想家们的理智力量、诚实、明晰、勇敢和对真理的无私的热爱，直到今天还是无人可以媲美的。他们所处的时代是人类生活中最美妙、最富希望的乐章。

(2)法律的正当性来源之一：实效

这种观点将法律的正当性归于法律对现实社会需求的满足程度。以历史法学为例，它认为，法律源于社会，是民族生活的体现，其内容直接来自民族特有的生活经验、民族精神与民族意识。只有符合集体意愿的法律才具有正当性，而集体意愿表现为各种社会行动。

历史法学往往将法律与语言类比：民族语言作为民族的重要标志，不是人们选择的产物，而是自发地、缓慢地成长的结果，法律同样如此。按照这种逻辑，一个民族的法律不可能适用于另一个民族。制定法律并非创造法律，而只是反映现有的社会实践，实现民族法律向国家法律的过渡。法律的中心不是国家法，而是一个民族的日常习惯和做法，这就消解了国家主权在立法中的意义。

2．法律正当性的内部视角

内部视角将法律本身作为其正当性的来源，事实上消除了对法律正当性的追问，其变体形式是将法律的正当性系于主权者的意志，且这种意志并不受理性或其他价值的约束。法律一旦制定后，为追求其适用和执行的效果，就必然影响社会行为的道德、伦理等区分，如19世纪末的英语法律著述就精心区别法律与道德。

(二)民法学的自主性与法律正当性的两种视角

法律正当性的两种视角决定了民法学的两种研究路径，选择不同路径将直接影响民法学的自主性。

1．民法学的自主性与法律研究的内部视角

内部视角假定法律文本形成的法秩序具有至高无上的正当性，因此形成的法学必然是以法条释义为中心的法教义学体系。但它只是假定法律必然体现了普遍正义，是对正义的具体化，并不意味着它不无视法律条文之外的正当性。法教义学追求法律适用的安定性，践行正义的基本要求——“同等的事物相同对待，不同的事物不同对待，相似的事物相似对待”。这与肯尼迪称为法律形式主义(legal formality)的目标是一致的，即以现行法为基础，把每一个个案都纳入特定的基本规则或原则之下。具体而言，是将法律规范组织为一个系统，根据法律的内在逻辑适用法律，使法律决策成为一种机械的技术程序，既不考虑法律可能的社会影响，也无视参与法律决策过程的个体的影响，特别是决策者的个人经历、偏好、性格和文化背景的影响。

按照法教义学的理想，法律既提供了内容，也内嵌了算法，为一切个案预先提供了答案。若采用这种研究方法，民法学的自主性程度就取决于法律文本的普适性。规则的普适性程度越高，规则释义学就越受制于既有的教义学内容。对继受国而言，其民法学自主性的程度就很难体现。民法学的内部视角往往容易产生共同的法教义学。只要法律规则相同，教义学的内容也将趋同。在民法典时代，我国民法学的主流必然是以法律为中心的释义学体系，可以预想，我国民法学的很多内容都将与规则来源国的教义学趋同，甚至将其作为释义的主要参考资料。

在建构民法典法教义学的建构过程中，利益衡平和价值评价的因素依然不可能不予考量，且它们均构成民法学自主性的一个重要内容。在成文法颁行后，法教义学和司法推理都不再接受公共政策和道德观点，即使要诉诸抽象价值、法律精神或普遍正义的论点，也只能在宪法和其他法律规范中寻找。利益法学和评价法学同样也要求法律解释应完全独立于法律以外的要素，如道德等。利益法学的基本理论预设是，立法处理的是不同群体、不同角色的社会成员之间的利益冲突，任何法律漏洞都必须从法律内部填补，任何外部标准，如政治、经济、文化等，即使纳入考量将得出更为合适的结论，也必须排除。从这个意义上说，法学家与伦理学家的差异在于：法学家必须从宪法、其他法律制度预设的价值来决定正义的实现方式和路径，而伦理学家则可以广泛参酌法律之外的外部标准。在有名的“洞穴奇案”中，各份裁判文书阐释的价值也都在法律预设的范围内。从这个角度看，“自由裁量”在法律上并不存在，因为所有的裁量都受法律约束。

在建构法教义学的过程中，为发现新知，演绎是使用最频繁的方法。莱布尼茨提出了一种反向的演绎法，即从具体追溯到抽象。他认为，法理学和形而上学如果过于依赖洞察力，必然导致学说不清晰，补救办法是扩大基本原则的适用范围，将对具体问题的答案层层追溯到更为普遍的原则。正如算术中的大数可以分解为组成部分，几何定理可以追溯到最基本的公理，司法洞察力的扩张也可以建立在基本原则和准则的基础上。这种方法为概念法学沿用，它创建的“概念金字塔”其实也是一幅法律体系地图，在其中，任何特定的法律决定均可追溯到最普遍的法律要素。但教义学的演绎路径相反，是从抽象到具体的过程。在今天，民法理念、价值、基本原则和规则早已根深蒂固，通过层级不同的演绎，法学家可确保在不影响体系融贯性的同时获致新知。但这种新知其实并不新，因为它早已隐藏在既有的教义学体系中的，演绎过程不过是发现了这些知识而已。

民法学内部研究视角直接导致了法律与社会环境的分离，它促成了民法学成为一门独立的学科，而不是其他学科在法律领域的分支。这种视角也是欧陆民法学界拒绝法经济学等外部视角研究的重要原因。如一位意大利学者指出，法经济学在欧洲比美国落后15年左右。真正的问题并不是落后，而是欧陆民法学界未来也不太可能有任何法经济学研究。

2．民法学的自主性与法律研究的外部视角

历史法学和社会法学都将法律的正当性归于法律的实际运行效果。法律与社会之间的关系实际上是双向循环的：一方面，法律作为上层建筑，由社会创设，民众是法律的真正作者；另一方面，法律对社会现实具有建设性和形成性，而非仅仅镜像一般地反映社会现实。法律作为一个意义系统，参与了人们的思想、实践和社会关系的构成，为个人创造意义，正如布迪厄所说，法律是命名的典型形式，它创造了被命名的事物，说法律创造了社会世界也不过分。

外部视角从法律与其他社会现象的互动中研究法律，如从历史、社会和文化等角度研究法律。如美国的各种“law as…”和“law and…”在欧陆，历史法学是从外部视角研究法律的代表。它认为，法学研究不是对人类公认的普遍、抽象的原理进行演绎，而是要发现“将现在和过去联系在一起的”社会行为规则，通过洞察力/直观(Anschauung)发现不可见的法律规则。

外部视角的法学研究方法最重要的发展是法社会学和法经济学，尤其是在美国。美国在一定程度上实现了霍姆斯有关未来法律人应同时是社会科学家的预言。有学者甚至指出，在美国，公司法教授实际上不是法律学者，而是研究领域法律的经济学家。美国外部视角的法学研究兴盛的原因很复杂：其一，普通法的判例法特征决定了法官的地位更高，法院在发展法律甚至制定法律方面的权力比欧陆同行要大。法官造法不适用民主决策程序，法官需要寻求更多学科的专业支持。其二，法学院学生在进入法学院之前，必须获得法学以外的其他专业学位，这使法学教授容易使用其他跨学科方法。在欧陆，法学家往往没有其他学科的基础，即使想从事跨学科研究，也有心无力。如法学家排斥法经济学的一大原因是不懂数学。其三，美国很多法学杂志的编辑并非法学教授，而是法学院的学生。学生更欢迎法学研究的新方法和新视野，而冷落千人一面的法教义学论文。法学家和其他学科的专家的共同研究，往往产生跨学科的影响力，最著名的例子是法律学者贝利(Berle)和经济学家米恩斯(Means)在1932年的《现代公司和私有财产》。

民法学的部分外部研究视角尤其是法社会学视角将使民法学具有高度的自主性，具有突出的“地方性色彩”，因为这些研究并非从文本出发，而是从社会现实出发，很容易得出一些原创性观点和结论。然而目前，我国鲜见外部视角的民法研究。陈小君教授及其团队多年来对中国农村土地权利的田野调研当属例外。这些调研根本没有可资参考的国外法材料，其调研结果和分析结论最能体现我国民法学的自主性。但在运用外部视角时，民法学必须捍卫自己的独立性，避免成为其他学科的一个分支学科。

03

中国民法学自主性的

基本状况 Law

(一)中国民法学自主性的整体状况

我国民法学自主性的整体状况体现在如下三个方面。

1．对德国民法学结合中国现实进行实用主义改造

我国民法学界简化了德国法学繁复的概念和概念计算过程。尽管概念越精确，规则越没有歧义；理论构成越精细，越有助于形成裁判共识和裁判结果的统一。我国民法学界结合中国现实，对德国民法学进行了实用主义改造，主要是受如下两个条件的制约。

一是我国民法学发展的特殊过程。清末以降，戴修瓒、史尚宽等会通中西的民法学家已全面引入了以德国民法学为主的欧陆民法学体系，在1949年后，德国民法学在我国的引入陷入停滞状态，被苏联民法学取而代之。在改革开放后，服务于计划经济的苏联民法学显然难以适应我国当时市民社会开始复苏、商品经济逐渐登场的现实，而民事立法又时不我待。此时，系统梳理德国法学，将其作为民事立法的智力资源，显然不现实；相反，对德国民法学理论进行中国化改造，才是合理选择。在民法通则和担保法等民事单行法通过后，围绕法律的解释论成为学界主流，德国民法学体系更难全面引入。

二是我国公众和裁判者对法律的期待。我国立法向来强调通俗化，并将其视为立法民主化的应有之义，在民事立法中尤其如此——毕竟民法调整的是民事主体的经济生活、社会生活和家庭生活。法律的精确表达必然会使用诸多专业术语，这就必然造成民众与法律疏离，弱化法律的可接近性，使法律几乎成为裁判规则，无法作为行为规则引导民众的行为，最终导致法律的功能无法充分发挥。此外，对裁判者而言，我国经济、社会和文化的地区发展不平衡，决定了让所有裁判者掌握繁杂和精细的民法学理论并不现实，受民事案件数量激增等因素的约束，采用实用主义的、通俗化的改造确有必要：“理论要看性价比，更精确的理论也意味着更高昂的成本，以牺牲理论本身的精确性来降低理论本身的知识门槛未必不是一笔划算的交易。”

在民法典编纂过程中，这种相对弱化体系建构和精准表达的立法思维依然占了上风。如民法典将传统编分为合同编和债编两部分，同时将传统债法总则规则尽可能纳入合同编通则部分，并规定非合同之债可准用合同编通则的规定(民法典第468条)。从法典和法学的体系化角度看，这种立法存在诸多问题，如使法典结构关系变得松散，实务中出现大量的条文参照等。若司法实践存在普遍的参照适用的现象，这意味着法典本身的社会覆盖面存在问题，在法典施行较长时期后，这种司法现象还情有可原；但法典本身内设规范，导致大量参照适用的司法现象，委实不妥。

2．强调为我所用的拿来主义

我国民商法律领域历来尊奉“拿来主义”理念，凡域外对我有用者，无论英美法与欧陆法，尽入彀中。作为民事立法的后发国家，我国在借鉴比较法规则方面具有很大优势。在“拿来”时必然有所取舍，因为对同一法律关系，不同法域的规则可能存在明显差异甚至截然相反。这也是民法学界自主性的体现，虽然是较弱的体现。

民事领域“拿来主义”的立法，始于民国民法。如在民商关系上，它并未采当时民商分立和民商合一两种立法例，而是采用了第三条道路，即只制定民法典，以其作为全部私法的基础，对公司法、票据法等则单独立法。今天我国依然维持了这种民商关系立法模式。在具体规则的继受上，“拿来”的规则在我国民法单行法如担保法和合同法等以及民法典中都随处可见。

值得讨论的是，我国民法包括借鉴英美和欧陆的规则以及众多体现我国国情的规则，那么我国民法应纳入何种法系？法系是从文化角度对各国法律制度所作的分类，它不仅涉及规则的内容，也涉及法律在国家和社会中的地位、民众对法律的态度、法律适用的机制等长期形成的法律文化要素。比较法学界通常将当代最有影响力的法系分为普通法系、大陆法系和社会主义法系。约一百年前，Walton教授等提出了混合法系的概念，其经典定义是“指罗马法—日耳曼法传统在某种程度上被英美法所渗透的法律体系”。但今天，混合法系是指源自两个以上法律传统的法系，也包括被民法法系渗透的普通法国家，如现代苏格兰的民事制度。今天较为公认的混合法系法域还包括美国的路易斯安那州和魁北克州、波多黎各、南非、津巴布韦、博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、纳米比亚、菲律宾、斯里兰卡和苏格兰等。

3．关注并回应现实和时代问题的法律挑战

除婚姻领域外，我国民事立法始于改革开放后。改革开放至今，我国社会、经济、技术、文化、家庭等领域不断涌现新变化，民法学者以饱满的热情，回应了我国固有的现实问题和因技术等造成的时代问题。

我国属于固有法的民法领域主要包括涉及社会主义公有制尤其是土地公有制的财产法域和婚姻家庭、继承等传统固有法领域。我国民法学者在这些领域辛勤耕耘，努力调适公域私域、经济理性与人伦秩序。在回应时代问题方面，我国民法学者的研究在全球范围内也不遑多让，尤其是计算法学领域。民法学者不仅对数据、网络虚拟财产、个人信息、算法等领域作了细致研究，而且还推动了“数据法学”或“计算法学”的形成。民法学界也意识到，数字时代将对民法学产生深刻影响。民法典也因回应了这些时代问题而具有强烈的“时代感”。

(二)中国民法学自主性的具体表现

民法规范分为人法和物法，前者因其强烈的民族性，历来被视为固有法领域，在这一领域，社会公众的普遍认知、情感和态度比法学的专业性更为重要，限于篇幅本文不予讨论。以下以民法典总则编和各编为例分析我国民法学的自主性。

1．民法典总则编

总则编体现我国民法学自主性之处比比皆是。如在体例上，它将传统的“主体—法律行为—物”的三位一体结构，修改为“主体—法律行为—民事权利—民事责任”的结构。在基本原则方面，它将生态保护作为法典的基本原则，以弥补传统民法将生态保护限于事后侵权救济的不足；在法人制度方面，它以营利法人、非营利法人为基本法人类型，同时辅以特别法人纳入其他法人。在民事责任方面，将英雄烈士的保护纳入总则部分，彰显英烈保护的重要性。

2．民法典物权编

物权编部分是我国民法学自主性非常突出的法域，尤其是在他物权领域。

其一，用益物权领域。土地公有制的宪法规定决定了我国用益物权制度应承担发挥“地尽其利、物尽其用”的重任。物权法基于立法通俗化的考量，未采用地上权、永佃权等传统概念，而是结合我国城市建设用地和土地承包经营的实践，采用了建设用地使用权、土地承包经营权等概念。民法典落实了集体土地所有权、承包权和经营权“三权分置”的顶层设计，新设了土地经营权。尽管土地经营权属于对土地的物权性使用还是债权性使用存在争议，但“三权分置”无法诉诸土地权利双重分离的传统理论(所有权与用益物权分离、原用益物权与次级用益物权分离)，是民法学界为回应我国国情的理论创新之一。

其二，担保物权领域。这一领域最能体现民法学界的“拿来主义”态度。民法法系的意定担保物权类型恪守物权法定原则，形成了“不动产—抵押”和“动产＋无形动产(特定权利)—质押”的二元结构。但从担保法以来，我国就部分借鉴了美国《统一商法典》第9编设定统一“担保权益”的立法思路，抵押财产的范围无远弗届——“法律、行政法规不禁止抵押权的各种财产”均可设定抵押。其体系效应是淡化甚至消解了传统担保物物权的类型。然而，即使民法典也未彻底接受美国的动产担保观念，还是保留了抵押和质押的分类。同时，民法典第388条受美国实质担保观的影响，进一步规定了“具有担保功能的合同”，与大陆法系的担保法更是渐行渐远。此外，民法典第416条还借鉴了美国法上的“价款债权抵押权”(PMSI)，也为欧陆民法所罕见。

3．民法典合同编

合同法域同样是我国民法自主性发挥相当充分的领域。从涉外经济合同法、经济合同法开始，民法学界就结合我国合同实践，对大陆法系合同理论有所创新——这些法域的单行立法，本身就意味着对欧陆民法的革新。1999年的合同法相对传统民法有诸多规则创新，可谓我国合同法学自主性发展的巅峰。

域外比较法学者多认为，中国合同法的诸多规则和两大法系都存在微妙甚至明显的差异，具有较为突出的中国特色。如对非金钱合同债权的实际履行，欧陆民法基于“合同严守”原则，强调合同忠实义务和实际履行，仅在法律行为基础障碍等少数情形时例外；普通法则赋予合同债务人以实际履行或损害赔偿的选择权，但特定情形除外。合同法“在大陆法系传统和英美法系传统之间走了一条独特的路线”，其第110条将实际履行作为违约责任的一种方式，而不只是债权本身的权能。它排除实际请求权的情形比传统民法要宽泛，但比美国要小，而且赋予法院一定的自由裁量权。此外，在民法典编纂时期，一些法官和学者主张突破大陆法系违约解除的桎梏，在法律严格规定的情形，赋予违约方以解除权，实际上也受美国合同法的影响。迄今为止，学界对此依然争议不断，但这也体现了民法学者在借鉴域外理论时的慎重。

4．民法典侵权责任编

从民法通则开始，我国侵权责任法域就有诸多学界创新的规则，如其第132条有关公平责任的一般性规定，无论与英美法系还是大陆法系都存在差异。更为明显的是，其第133条有关无民事行为能力人、限制民事行为能力人致损时的规定，同样具有强烈的中国特色，且为侵权责任法第32条、民法典第1188条延续。这与美国法的规则完全相反。在普通法上，儿童应对其侵权行为负责，父母不能仅因为父母子女关系就对子女的侵权行为承担责任；欧陆多数立法例同样如此。

更值得一提的是，侵权责任法第87条有关“高空抛物”的规定，即经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，可能加害的建筑物使用人应对受害人承担侵权责任。这为民法典第1245条第2款照单收入。美国学者认为，这是与美国侵权法截然不同的规则：美国侵权法虽然有“深口袋”(deep pocket)规则，即在受害者和行为人都没有过错时，只考虑被告有赔偿能力的事实，由行为人承担损害赔偿责任。但在美国，高空抛物、坠物为过错侵权，原告只有在直接证明或通过推理证明事故与建筑物使用人的过失有关时，建筑物的使用人才承担侵权责任。美国法区分侵权责任与保险的不同作用领域，如果仅为了向无辜的受害方提供赔偿，赔偿金主要源于商业保险或社会保险。按照美国学者的观点，我国的这种侵权责任的目的并非让侵权行为成本内部化或者矫正侵权行为，其本质是一种社会保险。在美国，坠落物体的受害人如果完全残疾，无法工作时，由国家设立的残疾社会保障基金将按月向其支付补助金。在美国学者看来，中国侵权责任法域的这种类型的补偿不是个例，而是较为普遍的，这是中美侵权责任法的一个重要差异(事实上也和欧陆侵权法存在重要差异)。此外，民法典扩大了侵权责任惩罚性赔偿的适用范围，其第1185条、第1207条、第1232条增设了三种适用类型：故意侵害知识产权；产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者未采取停止销售、警示、召回等补救措施；故意污染环境、破坏生态。但民法典并未规定惩罚性的一般性适用条件，借此扩大惩罚性赔偿的适用范围，且第179条第3款明确了惩罚性赔偿采法定原则。而在美国，只要被告的侵权行为系基于故意，都可能适用惩罚性赔偿。这表明，我国民法学界在继受惩罚性赔偿之前，对其进行过自主性的价值评判。

04

中国民法学自主性的

未来发展 Law

(一)甄别与创新普适理论和规则

“标准法理学无论被人们多么普遍地加以接受，它仍然是诸如希腊哲学、罗马的实证主义、基督教信仰、天主教的普适论、新教伦理、近代资本主义和传统的个体社会哲学这些西方文化因素的混合体。对于近代标准法理学而言，非西方文化从来没有作出过什么有意义的贡献。”民法学同样如此。值得一提的是，民法学的自主性并不等于创新性，民法中普世的原理、原则、规则和理论，如私法自治等，类似于物理学定律和数学公式，是人类共享的文化精华。这些民法文化的继受，并不意味着民法学自主性的丧失。如前所述，作为一个民法后发国家，我国民法学面临海量的域外规则，选择哪一些具体规则和理论，离不开对本国国情的体察。

即使继受了域外规则，但在规则的释义学解释中，依然存在不同的路径。如日本学界在合同的约束力理论方面，提出了“合同构成”理论，它可以为很多规则提供新的解释基础，并使理论体系更为融贯和统一。这种基础理论更新，可谓对民法学的最大贡献，但正如缔约过失责任等理论的提出一样，可遇不可求。此外，对这些普世理论和规则的演绎，民法学的内容也将被拓展。

(二)构建法教义学的中国元素

在民法典时代，民法教义学的努力方向将是阐释法律条文应如何运用。在这一领域，民法学的自主性主要可在如下三个方面探求。

1．建构符合我国国情的实用教义学

在民法典实施后，教义学的发展方向是归纳案型，使法律条文得以精确适用。法律并非独立于社会，而是嵌入在它所构成的社会中。“与其说法律用来塑造社会行动，不如说法律就是社会行动。”立法者预想的法律实施后人们将如何行动，往往与现实存在落差。早在1910年，庞德就区分了“书本上的法律”和“行动中的法律”。 “行动法”给比较法造成了巨大的障碍。

为了缩短“书本法”和“行动法”之间的距离，民法学者的一大重任是观察和总结司法实践。通过将法律条文与典型案例结合，更容易实现抽象与具体、理论和实践的结合，也裨益法律的精确适用，更有效地实现“通过法律的社会控制”目标。

2．运用跨学科专业知识，为法律条文提供多元的理论依据，并为疑难案件提供证成的可能路径

如前所述，法律自身无法为自己提供正当性基础，但在其被长期适用后，容易被认为是具有普适性的“自然法”，此时，其正当性往往被忽视。学界对其研究的重点就只是构成要件、法律效果以及和其他规范之间的体系关联上。这种研究可能存在的问题是无视规则本身可能已经与时代不合拍，从而错失革新的机会。在这方面，相关社会科学同样可以对法律进行正当性检阅和评价，这也有助于遴选出“既有助于目标实现又能最大限度控制实现成本的方案”。

不同民法规则之所以能均纳入民法，是因为它们均服膺于统一的民法理念和价值。民法理念的具体化，往往会遇到价值冲突。疑难案件的疑难之处在于，它涉及两种以上完全不容协调的价值。对这类案件，需要揭示和讨论多种法律解决方案背后的规范意义，明确价值立场和可能造成的社会效果，如是否产生资源再分配的效果等。疑难案件最能彰显不同时期的价值观，学者的任务之一是体察社会主流价值观及其变化，从而为裁判者提供法律证成的价值清单及其权重，使裁判者不能恣意选择解决方案。如果说法律适用过程是对裁判者进行教育、使其智力和道德自我完善的持续过程，那么，法学家的任务必然是减少裁判者的价值纠结，尽可能提供“唯一的正确答案”。

3．使抽象和弹性的规则具体化

民法典中有大量抽象元素需要具体化。首先，民法中的一般条款必须通过不断总结现实中的案例类型予以具体化，这样既可弥补法律滞后带来的法律真空，又可限制裁量权的滥用。其次，很多民法规则必须通过类型化才能准确适用。如民法典第153条第1款中的“法律、行政法规的强制性规定”。如何将效力性强制规范类型化，是起草民法典合同编通则部分司法解释时面临的最大难题之一，但放弃类型化，势必造成法律适用的不统一甚至混乱。最后，确定法条中的弹性概念在适用时应权衡的因素。民法典使用了大量的抽象术语，即使在相当明确的规则中，也可能存在这些必须具体化的术语。如第527条有关不安抗辩权构成要件的“经营状况严重恶化”和“丧失商业信誉”等。在这方面，近年来，一些学者开始运用公法领域的“比例原则”分析民法问题，并使该原则在具体问题中得以具体化。此外，随着“动态体系”理论的引入，民法典也在个别领域采用了这种立法技术，如第998条有关侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任的规定。学界也借助这一理论，分析显失公平等问题。这种研究是对传统民法学的细化，也有助于形成裁判共识，或可成为我国民法学的一个努力方向。

(三)发掘中国元素的新规则

民法中的“中国元素”最能体现民法学的自主性。日本学者千叶正士认为，法律内蕴了自然法、制定法和习惯法三层结构，其中，习惯法作为非官方法，补充、反对、修正官方法。民法典同样包含了这三种结构，如合同编的规则，基本为自然法规则；有关农村土地权利的规则，可谓制定法规则。民法典第10条也承认习惯作为补充法源的地位。

在历史上，民族国家往往假定，通过统一所有地方文化、将所有移民同化，可以形成一种单一的、共同民族文化。这种观念的法律表现是否认习惯的法源地位，如1794年《普鲁士普通邦法》、1804年的《法国民法典》和1811年《奥地利民法典》。《德国民法典》第一草案第2条规定也不承认习惯的法源地位，但当事人可通过意思表示纳入习惯。然而，个人总是依据不同的特征(地域、语言、职业等)被归属于不同的群体，不同群体必然形成不同的文化。其中，习惯是非常重要的文化内容。布迪厄指出：

习性是历史的产物，按照历史产生的图式，产生个人的和集体的、因而是历史的实践活动；它确保既往经验的有效存在，这些既往经验以感知、思维和行为图式的形式储存于每个人身上，与各种形式规则和明确的规范相比，能更加可靠地保证实践活动的一致性和它们历时而不变的特性。

这一段较为费解的话，阐述的是习惯的来源和意义。习惯源于长期的共同生活和共同经验，任何生活在某种习惯中的个体，都在社会化过程中“习得”习惯，当适用习惯的场景出现时，个体将无须经过任何计算和权衡，而是无意识遵循习惯。在生存环境改变时，人们会将熟悉的行动过程从一个环境转移到另一个环境，以适应新环境。经过不断博弈依然保存下来的习惯，必然体现人类社会的各种价值，而且，与法律一样，它也建立了人类合作的行为框架，有助于克服生活中的各种偶然和意外事件。此外，习惯源于社会，又无须经由烦琐的立法程序认可，因此它比法律更灵活，更有弹性，更能适应不同地方或不同专业的特殊性。在遵循习惯中，个人浑然感觉不到法律的强制力，“法律制度的力量，与其说在于它能对违反其规则的人施加压力，不如说在于它能说服人们相信，它所描绘的世界是一个理智的人想要生活的、唯一的可能世界”。习惯描述的世界恰好就是这样的世界。

我国一直有尊重习惯、铭记历史的传统，连一些域外观察者也注意到了这一点。伏尔泰甚至认为：“中国人对祖先留传下的东西有一种不可思议的崇敬心，认为一切古老的东西都尽善尽美。”在习惯法领域同样如此，民法典将习惯作为补充法源，赓续了这一传统。如果商事习惯违反了民事规范，也不宜简单认定其无效，从应而为经济发展预留空间，有学者认为，我国法应确立“商法规范—商事习惯—民法规范”的法源顺序，笔者认为值得肯定。

习惯是民法学自主性最能施展的领域。习惯主要包括两个领域：一是传统习惯，如我国较为普遍存在的订婚、彩礼等习惯；二是新出现的商事习惯。在技术和经济迅猛发展的今天，商事习惯层出不穷，它们填补了法律空白，或改变了有违自治和效率原则的现行法，如各种“非典型担保”。如果说民法学家的重要任务是从习惯中提炼法律规则，那么法学家无疑必须随时关注习惯的发展。

习惯的一个重要特征是不断处于变化中。对法学家而言，比较疑难的问题是如何判断习惯应随着社会变迁而被改变。如依据英国的普通法，鸡的主人应圈养鸡，以免其偷吃邻人的粮食。1913年，美国爱荷华州高等法院拒绝遵循这一规则；然而在1977年，它又明确接受了传统普通法规则，理由是道路交通和饲养鸡的方式都发生了改变。对民法学家而言，发掘本土习惯已不容易，感知习惯的社会变迁更是难上加难，但这也应是民法学家的重任。正如费希特所说：“学者的使命主要是为社会服务，因为他是学者，所以他比任何一个阶层都更能真正通过社会而存在，为社会而存在。”民法学家最高的使命可能是促进和发展社会的“正义文化”。在这一过程中，他/她必然要像社会学家一样，了解社会整体、社会结构、社会成分以及相互关联，了解占主流的是什么类型的人？什么类型的人又将逐渐占主流……

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结 语 Law

作为民法领域继受国和后发国，中国在借鉴域外民法和民法学时，始终保持了自主性。这既体现为甄别各法域、国际性文件中的普世规则和理论并予以吸收，也体现在发掘中国传统文化、现实生活和社会主义等特有元素，并进行民法表达。民法学自主性水平决定了民事立法的质量，也对法律适用有重要影响。在民法典时代，民法学自主性的发展方向是建构中国的民法教义学：首先，对源自域外的法条，梳理其来源，参酌来源国有关该法条的法理和法律适用现状，结合中国司法案例类型建构教义学。其次，对中国元素的法条，考察现实交易、司法实践和民众情感、态度，不断调适和融合理论与实践，因应中国现实。最后，发掘不断翻新的现实交易，体察民情的变动，适时提出立法论。唯其如此，中国民法学才能将更多理性和智慧投入本土民法学理论建构上，最终获得学科尊严。在这一过程中，若能出现基础理论的实质更新或重大突破，而不是转瞬即逝的创新，则中国民法学幸甚。

法学是一门科学还是一种“手艺”(craft)，历来众说纷纭。欧陆法系的法学家似乎坚信，法学是严肃的“正义科学”，它使抽象的正义通过科学方式得以具体呈现；而英美法学主流则认为法学是实践理性，是一门需要经过实践习得的手艺。实际上，如果考虑到任何法理和法条都攸关人类行为，它们也只有在实践中才能获得意义，那么，法学既是科学，也是手艺。前者要求法学家探求社会结构和人类行为的一般原理，后者要求法学家关注人类在历史上和现实中的真实状况，并前瞻未来，体察社会深层的规则需求。这就要求法学家如费希特所说的那样，“高度注视人类一般的实际发展进程，并经常促进这种发展进程，完成学者真正的使命”。

民法作为社会生活的百科全书，是与民众零距离的法律。它关涉民众的生老病死、柴米油盐、喜怒哀乐。民法学家要提升民法学的自主性，不仅要向科学家一样穷尽理性力量，还需要社会科学家的洞察力、对同胞的移情和共情能力。这样的民法学家具有恰如时任总统奥巴马提名的美国联邦最高法院法官候选人的品质：

我将寻求这样一个人，他不是按照抽象的法律理论或案例书中的脚注来理解正义，而是依据我们的法律如何实际影响人们日常生活，他们是否能谋生，能否照顾他们的家庭，居家时有没有安全感，在自己的国家是否受到欢迎。

民法强烈的市民生活品质决定了它“具有精神教化作用”，然而，这种作用并不能夸大。目前，我国市民社会还处于形成阶段，民法典的实施若能推动“民法社会”的形成，则民法典将超越法律层面，真正成为中华民族历史上的一个里程碑。民法学者在这一过程中应承担的重任，当比实现民法学的自主性更为重要，也更为迫切。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

文章来源｜《判解研究》总第100辑

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